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LA TRASFORMAZIONE SOCIETARIA NEL CONCORDATO PREVENTIVO

Pubblicato il 14 marzo 2019 alle 09.15



La trasformazione societaria può essere utilizzata quale strumento per il superamento della crisi aziendale all'interno della procedura di concordato preventivo poiché, non comportando alcuna circolazione di ricchezza ma solo una modifica della veste giuridica dell’impresa, non vi è il rischio di pregiudizio nei confronti dei creditori. In aggiunta lart. 2499 c.c. disciplina che “può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa”: per deliberare la trasformazione nell’ambito di una procedura di concordato preventivo è necessario verificare preliminarmente la compatibilità di tale istituto con le finalità e lo stato della procedura.

Le finalità della trasformazione all’interno della procedura di concordato preventivo possono essere le seguenti:

1) Nel concordato preventivo la trasformazione omogenea, può essere finalizzata alla riduzione dei costi di gestione dell’impresa in crisi, poiché rende non più obbligatoria la permanenza, nell’organigramma societario, dei soggetti incaricati del controllo e della revisione legale dei conti (sempreché non dicorrano gli altri presupposti di nomina obbligatoria dell’organo di controllo previsti dall’art. 2477 c.c.).

2) La trasformazione omogenea regressiva da società di capitali a società di persone comporta l’assunzione da parte dei soci di responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni sociali, comprese quelle sorte in epoca antecedente alla trasformazione, per cui può essere utile qualora il sacrificio del socio – che mette a disposizione dei creditori il proprio patrimonio personale – sia bilanciato dal fatto che l’accesso al concordato potrebbe offrire a quest’ultimo la prospettiva di una parziale esdebitazione.

3) La trasformazione omogenea progressiva, da società di persone ad società di capitali, potrebbe non essere compatibile con l’interesse dei creditori sociali poiché quest’ultimi vedrebbero ridursi le proprie garanzie alla luce della limitazione di responsabilità dei soci, a fronte della quale comunque i creditori sociali potrebbero opporsi, in sede di trasformazione societaria, conservando così il vantaggio dell'estensione dell'eventuale dichiarazione di fallimento della società in capo ai soci medesimi, qualora la procedura concorsuale di concordato sfoci successivamente in un fallimento. Al contrario la trasformazione progressiva potrebbe comunque consentire un miglioramento della proposta di concordato prevedendo, ad esempio, la soddisfazione dei creditori attraverso l'attribuzione a quest’ultimi di strumenti finanziari, la cui emissione è inibita nel prototipo societario ante trasformazione.

Saranno quindi gli organi della procedura a dover fornire il giudizio di compatibilità cioè, come precisato dalla prassi notarile, la delibera di trasformazione:

  • Qualora l’operazione di trasformazione sia indicata nel piano concordatario e la sua efficacia sia condizionata all’omologazione della proposta del debitore, non è richiesta alcuna autorizzazione giudiziale (delibera condizionata).
  • Se assunta dopo il deposito della domanda di concordato (anche “in bianco” ), e prima del decreto di ammissione al concordato, deve essere autorizzata dal tribunale ai sensi dell’art. 161, co. 7, del RD n. 267/42. L’autorizzazione deve risultare dalla stessa delibera di trasformazione;
  • Se assunta dopo il decreto di ammissione al concordato, e prima del decreto di omologazione della proposta di concordato, deve essere autorizzata dal giudice delegato ai sensi dell’art. 167, co. 2, L. fall.;
  • Se assunta dopo il decreto di omologazione del concordato, non necessita di alcuna autorizzazione ai fini dell’art. 2499 c.c., poiché è in corso la sola fase esecutiva. Pertanto sarà necessario fare delle riflessioni diverse a seconda della tipologia di procedura:

a) Nel concordato preventivo con continuità aziendale, la società può adottare una delibera di trasformazione, ma con il limite che, laddove l'operazione non sia stata prevista nel piano e comporti nuovi oneri a carico della società non preventivati, la sua adozione potrebbe dar luogo al rischio di risoluzione del concordato per inadempimento ai sensi dell'art. 186 L. fall.;

b) Nel concordato preventivo con cessione dei beni, la società potrà adottare la delibera di trasformazione chiamando in causa il liquidatore giudiziale, il quale dovrà essere debitamente autorizzato dagli organi della procedura per sostenere l'esborso dei relativi costi, poiché non preventivati in sede di predisposizione del piano concordatario.

Il codice civile riconosce, nella trasformazione societaria, il diritto al recesso del socio dissenziente (art. 2437 c.c. per le s.p.a., e art. 2473 per le s.r.l.), ad esclusione del caso in cui la società si trovi in stato di liquidazione (art. 2437-bis, co. 3, c.c. per le s.p.a. ed art. 2473, co. 5, c.c. per le s.r.l.).

Conseguentemente, qualora la società in concordato preventivo non sia già posta in liquidazione (se non per scelta volontaria dei soci) ed in pendenza della procedura di concordato preventivo venga deliberata la trasformazione della società, ai soci non consenzienti spetta comunque il diritto di recedere dal contratto societario.

Nel caso di recesso del socio dissenziente alla delibera di trasformazione, la liquidazione della quota del socio receduto avverrà nei tempi e nei modi previsti dalla procedura concorsuale. Nello specifico:

- La valutazione della partecipazione dovrà avvenire secondo gli ordinari principi civilistici e al momento della dichiarazione del socio di recedere dal rapporto contrattuale (art. 2473, co. 3, c.c.);

- Non essendo ancora omologato il concordato, tale valutazione non potrà tener conto degli effetti benefici della falcidia concordataria;

- La liquidazione in pendenza di concordato (cioè dopo l’omologa) potrà avvenire solo ad opera degli altri soci o di terzi, e mai avvalendosi di mezzi propri della società.

Invece nel caso di recesso esercitato prima dell’omologa del Tribunale, la liquidazione della quota mediante mezzi propri della società dovrà essere differita alla fase successiva all'omologazione del concordato, che pertanto influisce sull'esigibilità del credito del socio receduto. In quest’ultimo caso, nella predisposizione del piano concordatario dovrà essere esposto l’eventuale credito del socio da recesso, in modo da permettere ai creditori di esprimere, con consapevolezza, il loro voto in merito all’approvazione della proposta del debitore posto che, in tale circostanza, il socio receduto concorrerebbe con loro alla ripartizione dell’attivo concordatario. Logicamente il rimborso ad opera della società determinerebbe una riduzione di risorse a favore dei creditori sociali, con evidenti ripercussioni negative sul piano e sull’accettazione da parte dei creditori della proposta di concordato del debitore.

All’interno della procedura di concordato preventivo, il diritto di opposizione dei creditori sociali alla trasformazione è assorbito dai rimedi riconosciuti ai creditori concorsuali da parte della procedura di concordato, cioè:

I. Nel caso di trasformazione prevista come modalità di attuazione del concordato, i creditori concorsuali della società sono privati del diritto individuale di opposizione ma potranno opporsi all’omologazione del concordato di cui all’art. 180, co. 2, L.F.;

II. Nel caso di trasformazione assunta dopo l’omologazione del concordato preventivo, i soci potranno opporsi alla trasformazione come da art. 2500-novies, c.c..


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Categorie: Procedure concorsuali e crisi d'impresa