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LA FUSIONE SOCIETARIA NEL CONCORDATO PREVENTIVO

Pubblicato il 13 febbraio 2019 alle 14.45



Con la riforma del diritto societario, è stato resa ammissibile l’operazione di fusione all’interno della procedura di concordato preventivo: la fusione deve presentare profili di convenienza incontrovertibili tali da assicurare la massima soddisfazione per tutte le masse creditorie interessate dall’operazione straordinaria in parola. 

L’adozione della fusione in un piano di concordato preventivo si rende particolarmente utile nelle crisi di gruppo, dove si rende necessario un riassetto societario.

In aggiunta nessun ostacolo pare derivare dalla eventualità – ricorrente nel caso di specie – che tutte e due le società siano assoggettate ad una procedura concorsuale, nel momento in cui l’operazione di fusione si rivela idonea ad assicurare le finalità della procedura concorsuale. L’unica preclusione, come confermato anche dal Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima n. 36/2013, si ha per la fusione alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo.

Nell’ambito di un’operazione di fusione in concordato preventivo, la prassi notarile (Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze Pistoia e Prato, Massima n. 36/2013) consiglia di inserire nel progetto di fusione - in aggiunta alle informazioni richieste dall'art. 2501-ter c.c. - anche un preciso riferimento alla strumentalità dell'operazione rispetto al concordato della società in crisi e agli obiettivi imprenditoriali e/o finanziari delle società partecipanti.

L’operazione di fusione societaria può essere prevista nel piano concordatario in tre soluzioni alternative:

1) Realizzare l’operazione di fusione all’interno del concordato preventivo.

Questa ipotesi è di difficile attuazione nella pratica ma è in grado di garantire il voto favorevole dei creditori alla proposta poiché all’atto del voto della proposta del piano concordatario, la fusione sarà già perfezionata e, pertanto, non vi saranno dubbi sul compimento dell’operazione.

La prima problematica consiste nei tempi di realizzazione, posto che la stessa deve necessariamente perfezionarsi prima che i creditori esprimano il loro voto alla proposta del debitore.

In secondo luogo, perfezionare un’operazione di fusione prima ancora che i creditori si siano espressi in ordine all’operazione può essere rischioso, tenuto conto del fatto che qualora l’adunanza dei creditori esprimerà un voto negativo alla proposta concordataria, l’operazione sarà assunta inutilmente alla luce dell'irreversibilità della fusione;

2) Posticipare l’intera operazione di fusione alla fase esecutiva del concordato Preventivo.

Diversamente dal punto precedente, il perfezionamento della fusione durante la fase esecutiva del concordato preventivo presenta minori in quanto prima vi sarebbe l’omologa del concordato e soltanto una volta ottenuto il parere favorevole dei creditori, si darà avvio, in sede di esecuzione del concordato, alla fusione;

3) Effettuare parte degli adempimenti prima dell’omologazione, la delibera societaria, posticipando alla fase esecutiva la produzione di effetti.

Questa ipotesi può realizzarsi condizionando all’omologa del concordato la delibera o l’atto di fusione all’omologa.

Il Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima n. 37/2013, ritiene che sia preferibile attuare la fusione una volta ottenuta l’omologazione del concordato. La fusione viene, infatti, attuata solo una volta che sia stata ottenuta l'omologazione del concordato. In tal modo non si ha la necessità di ottenere alcuna preventiva autorizzazione da parte degli organi della procedura (ad esempio per l’approvazione del progetto di fusione e per la successiva iscrizione del Registro delle Imprese della delibera assembleare).

Il Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima n. 50/2015, ha evidenziato come nell’attuazione della fusione post omologazione del concordato liquidatorio si pone l'interrogativo se la legittimazione a predisporre il progetto di fusione, e poi a sottoscrivere l’atto di fusione, sia di competenza dell'organo amministrativo della società, oppure del Liquidatore Giudiziale, o di entrambi gli organi congiuntamente. La prassi notarile è favorevole alla competenza esclusiva degli amministratori della società, mentre al Commissario Giudiziale debba competere esclusivamente un dovere di vigilanza.

In conclusione, a parere del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima n. 37/2013, nel caso di fusione nel concordato, i creditori di cui all'art. 184 L. fall. della società in crisi sono privati del diritto individuale di opposizione di cui all'art. 2503 c.c.. In ogni caso la loro tutela sarà rispettata tramite la possibilità di ricorrere al rimedio endoconcorsuale dell'opposizione di cui all'art. 180, co. 2, L. fall., da considerarsi «assorbente» di ogni altra tutela. In altri termini, ai creditori sociali sarebbe, pertanto, consentita soltanto l’opposizione di cui all’art. 180 L. fall., in quanto tale azione avrebbe nel caso di specie una funzione “assorbente” di qualsiasi altra forma di tutela.

Nella fusione in sede di concordato preventivo sono sempre valide le normative in merito al diritto di recesso del socio dissenziente (art. 2502, 2473, 2437 c.c.), dove la liquidazione della quota del socio receduto avverrà nei tempi e nei modi previsti dalla procedura concorsuale.

Nello specifico:

  • La valutazione della partecipazione dovrà avvenire secondo gli ordinari principi civilistici e al momento della dichiarazione del socio di recedere dal rapporto contrattuale (art. 2473, co. 3, c.c.);
  • Non essendo ancora omologato il concordato, tale valutazione non potrà tener conto degli effetti benefici della falcidia concordataria;
  • La liquidazione in pendenza di concordato potrà avvenire solo ad opera degli altri soci o di terzi, e mai avvalendosi di mezzi propri della società.

Nel caso di recesso esercitato prima dell’omologa del Tribunale, la liquidazione della quota mediante mezzi propri della società dovrà essere differita alla fase successiva all'omologazione del concordato, che pertanto influisce sull'esigibilità del credito del socio receduto. In quest’ultimo caso, nella predisposizione del piano concordatario dovrà essere esposto l’eventuale credito del socio da recesso, in modo da permettere ai creditori di esprimere, con consapevolezza, il loro voto in merito all’approvazione della proposta del debitore posto che, in tale circostanza, il socio receduto concorrerebbe con loro alla ripartizione dell’attivo concordatario. Logicamente il rimborso ad opera della società determinerebbe una riduzione di risorse a favore dei creditori sociali, con evidenti ripercussioni negative sul piano e sull’accettazione da parte dei creditori della proposta di concordato del debitore.


HP CONSULTING SRL - COMITATO DI STUDI

Categorie: Procedure concorsuali e crisi d'impresa